top of page
  • info055885

אי אפשר להתעלם מהמציאות: חייבים להסדיר את התערבות בג"ץ בחקיקה

הכוח שצבר בג"ץ זקוק להסדרה וריסון, או אולי דווקא להרחבה – תלוי את מי שואלים. וגם: האם חוק האזרחות יגרור שילוב ידיים ראשון בכנסת?


יהודה יפרח, ראש הדסק המשפטי של מקור ראשון ועיתונאי תחקירים

אתר מקור ראשון | 9.1.2022


תגיד, שאלתי את ח"כ שמחה רוטמן במושב על חוק יסוד החקיקה שהתקיים במרכז הבינתחומי (אוניברסיטת רייכמן), במצב הנואש שבו מצויות היום סיעות הימין באופוזיציה, לא הייתם מעדיפים בג"ץ קצת יותר אקטיביסטי? אתם הרי טוענים שזכויותיכם הפרלמנטריות הבסיסיות נרמסות עד דק בידי ממשלה שלא רואה אתכם ממטר, לא הייתם שמחים לתמיכה מבית המשפט מול הדורסנות הזו?


הטענות של האופוזיציה נגד ממשלת בנט־לפיד אינן תלושות. ביום שבו התקיים המושב, החליטה הנהלת הקואליציה לצמצם מאוד את זכותה של האופוזיציה לקיים דיון והצבעה על ההסתייגויות שהגישה ל"חוק החשמל" של סיעת רע"ם, חוק המהווה הלבנה דה־פקטו של בנייה בלתי חוקית במגזר הערבי. הקואליציה השתמשה בסעיף נידח בתקנון שנועד למצבי חירום, והתעלמה מעמדת היועמ"ש של הכנסת שטענה שהמהלך איננו חוקי. אילו החלטה כזו הייתה מתקבלת בימי ממשלות נתניהו, היא הייתה מותקפת מיד בבג"ץ, ובסבירות גבוהה הוא היה מעניק לעותרים סעד.


ההיפוך שנוצר במפת האינטרסים של הימין מול בג"ץ, קשור לשאלה שנידונה במושב (שאותו הפיק "מכון תכלית" בשיתוף עם "המכון לחירות ואחריות" באוניברסיטת רייכמן) – "האם בשלה העת לחקיקתו של חוק יסוד החקיקה". 26 שנים חלפו מאז פסק דין "בנק המזרחי" של אהרן ברק, שהשיק את המהפכה החוקתית. הנחות שהיום נראות טריוויאליות – כמו למשל שלחוקי היסוד יש מעמד של חוקה, שהם גוברים על חוקים רגילים, ושבית המשפט יכול להפעיל באמצעותם ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית של הכנסת – היו אז לא פחות מרעידת אדמה. מי זוכר היום שבאותו פסק דין כפר השופט המנוח חשין בעליונותם של חוקי היסוד, והשופט המנוח טל כפר בכל התזה של חברו ברק. הם היו קול קורא במדבר והבסטיליה נפלה.


עם השנים התעצמה המהפכה השיפוטית. במשך שני עשורים וחצי פסל בית המשפט חוקים אף שהסמכות הזו מעולם לא ניתנה לו בחוק. על הרקע הזה, היוזמה של סער לגיבוש "חוק יסוד החקיקה" מורכבת: מצד אחד, היא תעניק גושפנקה לסמכות הביקורת השיפוטית שמפעילים השופטים. מצד שני, היא תגביל את השופטים ותקבע להם תנאים וגבולות גזרה.


בכנס טענתי שבאופן תאורטי אפשר להשוות את חוק יסוד החקיקה למעין "הלבנת הון" חוקתית. שהרי מהי הלבנת הון? פלוני הרוויח כסף בעבירה, כמו שוד או הימורים, וברצונו להסוות את מקור הכסף ולהטמיע אותו בעו"ש החוקי. הלבנת ההון היא ה"ירשת" שאחרי ה"רצחת". ובנמשל, השופטים ניכסו לעצמם סמכות שלא ניתנה להם, והכנסת, שמא מייאוש ושמא מחוסר ברירה, עונה אמן בעל כורחה.


השופט בדימוס מלצר, שנאם אף הוא בכנס, מתנגד לחוק מטעם הפוך: "אם זה לא שבור, למה לתקן?" במצב הקיים, שופט בג"ץ פועל בלי מגבלות ועושה בחקיקת הכנסת כבשלו. למה להגביל אותו בחוק עם תנאים מעיקים, שיצמצמו את חירותו לבטל חוקים כאוות נפשו?


אבל המציאות מורכבת יותר מהקצוות הללו. רוב המשפטנים מימין ומשמאל מבינים שחקיקת חוק יסוד החקיקה היא מהלך הכרחי, כי אי אפשר להתעלם מהמציאות שיצר בג"ץ ולכן אין מנוס מהסדרה כלשהי. יש ערך גם בצמצום זירת המחלוקת ובגיבוש הסכמות חלקיות. שני הצדדים ייאלצו להתפשר. אחרת, לנצח תאכל חרב והבית ימשיך לסבול מקטטות.


אומץ בעירבון מוגבל

וכאן אנחנו מגיעים לתפנית הפוליטית שיצרה שינוי במפת האינטרסים. במשך שנים ארוכות הרכיב הימין את הממשלה והמאבק התנהל בין הממשלה לבג"ץ. היא הייתה על הגז, הוא על הבלמים. ולכן האינטרס של ממשלות הימין היה לצמצם את בג"ץ. בממשלה הנוכחית התהפכו היוצרות, והימין באופוזיציה. הממשלה רומסת את הכנסת, ואין לאופוזיציה לאן להעלות שוועתה אלא לשערי בג"ץ. אם בעבר לב הקונפליקט הפוליטי היה בין הרשות השופטת לרשות המבצעת, היום לב הקונפליקט הוא בין הרשות המחוקקת לרשות המבצעת.


רוטמן השיב לשאלתי בשלילה. הוא מתנגד לעוקצו של בג"ץ וגם מוותר על דובשו. לא רק מכיוון שהביקורת השיפוטית נעדרת הסמכה חוקית, אלא בעיקר בגלל המהות: כשבג"ץ מתערב בפוליטיקה הוא הופך לשחקן פוליטי שנוי במחלוקת, מאבד את יוקרתו ומעמדו, ולא מסוגל להעניק סעד גם למקרים שבהם הוא נדרש לכך.


ישנה סיבה נוספת שבגינה סיעות הימין באופוזיציה אינן ממהרות לבג"ץ: בג"ץ לא נדיב כלפיהן. העתירה של ח"כ אמסלם הוא דוגמה טובה לכך: גנץ קידם מינוי פוליטי (עמיר פרץ) למנכ"ל התעשייה האווירית. אמסלם עתר לבג"ץ, והשופט מינץ דחה את העתירה בשל פרשנות שמרנית לזכות העמידה. תגובה אמסלם הייתה כעורה: "אם מינץ לא שתה ויסקי לפני שכתב את פסק הדין אל תקראו לי דודי. עאלק שופט, במבוא למשפטים לא היו מקבלים אותך". אבל לגופו של עניין, קשה להתעלם מהפגמים בפסק הדין של מינץ.


הראשון הוא האמינות. אם מינץ אזר עוז והוא מוכן לצמצם את זכות העמידה – מגיע לו עיטור העוז, רק נשמח לראות אותו כותב דעת מיעוט מנומקת בעתירה של התנועה לאיכות השלטון. לא חוכמה להיות חזק על חלשים. השני הוא החד־צדדיות. השופטים הליברלים הרי לא מקבלים את הפרשנות של מינץ, ובג"ץ לא קבע הלכה חדשה בעניין זכות העמידה. אז מועמדים פוליטיים של השמאל יאושרו כי השופטים השמרנים יעדיפו שלא להתערב, ואילו מינויים פוליטיים של הימין ייפסלו מכוח השופטים הליברליים שכן מתערבים. אם כן, מה הועילו חכמים בתקנתם?


בחזרה לכנס. שניים מהמשתתפים בו היו חברים מהוועדה שמינה גדעון סער לגיבוש הצעה לחוק יסוד החקיקה: פרופ' סוזי נבות המייצגת בוועדה את מפלגת העבודה, וח"כ יוסי שיין המייצג את מפלגתו, ישראל ביתנו. שיין הוא אמנם פרופ' למדע המדינה אבל התחושה הייתה שהוא לא שוחה בחומר; נבות לעומתו הפתיעה.


רקע קצר: אחת הטענות הפופוליסטיות של השמאל התומך באקטיביזם שיפוטי, היא שאם לבג"ץ לא תהיה סמכות לפסול חוקים, הכנסת עלולה לקדם חוקים דיקטטוריים. בהקצנה, 61 ח"כים מהקואליציה יחוקקו חוק עונש מוות ל־59 הח"כים של האופוזיציה. זוהי טענה פופוליסטית, כי הסיכוי ש־61 ח"כים יבצעו מהלך כזה זהה לסיכוי ש־15 שופטים בעליון יחליטו לאסור ברית מילה ושמירת שבת. אבל לשם התרגיל בואו נזרום עם המקרה ההיפותטי. נניח שחוק כזה מגיע לבית המשפט. אנחנו מכירים את שופטי בג"ץ, ויודעים שאם חוק כזה יעבור ויידון בהרכב מורחב של תשעה שופטים, לא יהיה קשה לגייס שבעה ואפילו תשעה שיפסלו אותו. גם השופט השמרן ביותר לא יאשר חוק הפוגע פגיעה קשה ומובהקת בזכויות אדם בסיסיות.


מאידך גיסא, אם חוק של הכנסת מגיע להרכב כזה והחלוקה היא 4־5, נראה שלא מדובר בחוק בלתי חוקי בעליל, אלא בנושא השנוי במחלוקת פוליטית לגיטימית שיש בו מקום לשתי העמדות. בנושא שנוי במחלוקת ערכית בית המשפט לא אמור להתערב, כי אין לו שום עדיפות על נבחרי הציבור שנבחרו בקלפי.


זו השאלה שהפניתי לפרופ' נבות בכנס: אנחנו רוצים שבית המשפט יתערב רק במצבי קצה מוצדקים, אך לא יחליף את הכנסת בקבלת החלטות כדי לא להפוך בעצמו לשחקן פוליטי. אם כך, הפתרון הוא דרישת הרכב רחב ורוב מיוחס משמעותי כתנאי לפסילת חוקים. האם תסכימי לתנאי כזה?


נבות הזכירה בתשובתה כי אנחנו מכניסים רוצחים למאסר עולם בכלא ברוב של שניים מול אחד, אבל לא פסלה את האפשרות שהיא תסכים לדרישת רוב מיוחס. קשה לי להאמין שהפרגמטיות שגילתה נבות תועיל לרכך את נציג מרצ בוועדה פרופ' מרדכי קרמניצר, אבל העובדה שנציגת מפלגת העבודה בוועדה מביעה עמדה כזו היא מעודדת.



לקריאה נוספת:






הילכו שתיהן יחדיו?

הקואליציה והאופוזיציה מנהלות מלחמת חפירות ממושכת שבה שום צד לא מוותר ולא לוקח שבויים, ובשל כך הן מתקשות לקדם גם נושאים חשובים שיש עליהם הסכמה. אין קיזוזים, כל חוק כמעט נגרר לפיליבסטר, והקואליציה נאלצת למשוך אפילו חוק אלמנטרי שעוסק בהסמכה לפינוי שדות מוקשים. האם חוק האזרחות יהיה שיתוף הפעולה הראשון בתולדות הממשלה הנוכחית?


כזכור, לפני חצי שנה סירבה האופוזיציה להצביע על הארכת חוק האזרחות, ח"כ שיקלי ערק לשורותיה ברגע האחרון והחוק נפל. החשש היה שבהיעדר חוק תתרחש זכות שיבה זוחלת, כשאלפי פלסטינים יקבלו אזרחות ישראלית במסלול "איחוד משפחות". בינתיים זה לא קרה, בעיקר בזכות השרה שקד שהכניסה את המערכת לקיפאון מוחלט במטרה להרוויח קצת זמן.


אבל הזמן קצר. בג"ץ נושף בעורפה של שקד, והשבוע הודיעה שרת הפנים לבית המשפט שבכוונתה להביא לכנסת חוק אזרחות חדש עד לסוף החודש. מקבילית הכוחות והאינטרסים מורכבת: רע"ם ומרצ דורשות להקנות אזרחות לכל זב הטוען לאיחוד משפחות; שקד רוצה להעביר את החוק הישן שאף שהיה מלא חורים והעניק אלפי אשרות, הוא בלם פריצה מלאה של הסכר; האופוזיציה הייתה מעדיפה להעביר את חוק יסוד ההגירה, אולם מוכנה להתפשר על החוק הישן אם יכלול מכסות מצומצמות ושקיפות, קרי הגדרה ברורה כמה פלסטינים יקבלו אזרחות ודיווח חודשי לכנסת.


מכיוון שקידום הנושא חיוני לשני המחנות, הצדדים מגששים כרגע את הדרך לפתרון הבא: שני חוקים יחוקקו במקביל – חוק ממשלתי מטעם שקד וחוק פרטי מטעם רוטמן. כדי לפתור את הפלונטר בקואליציה מול מרצ ורע"ם תסכים הקואליציה על חופש הצבעה, ושקד תדאג שהחוק של רוטמן יעבור בקריאה טרומית. שני החוקים יגיעו לוועדה, והיא תאחד אותם לחוק אחד שיכלול מכסות ושקיפות. בחוק החדש יתמכו סיעות האופוזיציה וגם סיעות ימינה ותקווה חדשה, ובא לציון גואל. האם הנס הזה אפשרי? נמשיך לעקוב.





Comentarios


bottom of page