מאת ד"ר בל יוסף
האופן שבו אנו חושבים כיום על הפרדת רשויות שונה מהאופן שבו חשבו על המושג לפני כמאה שנים. אך אין צורך ללכת להיסטוריה כה רחוקה, כיוון שהאופן שבו אנחנו חושבים על הפרדת הרשויות כיום שונה גם מהאופן שבו חשבנו עליו לפני עשרים שנים ואפילו לפני עשר שנים. בפאנל בנושא הפרדת רשויות בעולם משתנה, שנערך ביוני האחרון בכנס הישראלי של ICON-S, הודגשו ממדים שונים של הפרדת רשויות.[1] אני מבקשת לשים את הזרקור על שינוי יסודי באופן בו אנו תופסים את הפרדת הרשויות מתוך העיסוק בביקורת שיפוטית חוקתית. הפריזמה לבחינה בטיעון זה היא דוקטרינרית וממוקדת בסעדים חוקתיים. ליבת הטיעון היא זו: הסעדים החוקתיים השונים מאפשרים לנפץ את התפיסה הקלאסית (מונטסקיאנית) של הפרדת הרשויות, ובד בבד להגשים הפרדת רשויות מודרנית, בעולם שבו חלוקת התפקידים אינה בינארית, ובמסגרתה יש למחוקקים תפקיד חוקתי משמעותי.
הילך הטיעון יהיה כדלקמן: אפתח בדיון רקע תאורטי העוסק במקומו של המחוקק במלאכת השקילה החוקתית, ומתוכו אדון בהפרדת רשויות. אציע כי הפרקטיקות החוקתיות השונות, ובכללן השימוש בסעדים מרוככים, ניפצו זה מכבר את הפרדיגמה הקלאסית, וכיום ניתן לדון על פרדיגמה מודרנית של הפרדת רשויות, שבה קיים היזון חוזר חלף חיץ והפרדה. אתאר זאת באמצעות שלושה סוגים של סעדים חוקתיים: סעדים פרשניים, השעיית הבטלות וליווי. אסכם בחזרה לתביעה המופנית למחוקק לנהוג ברגישות חוקתית ולגלות אחריות חוקתית, באמצעות אותה הבנה מודרנית של הפרדת הרשויות.
הנחת המוצא: מחוקק ת'ייריאני וביקורת שיפוטית
נקודת הפתיחה של הדיון היא הגותו של ג'יימס בראדלי ת'ייר, שכתב כבר בשנת 1893, והתנגד לביקורת שיפוטית משום האופן הרחב בו היא מיושמת.[2] לשיטת ת'ייר, ניתן לקיים ביקורת שיפוטית חוקתית, אך על-בסיס צר של קיומה של טעות מובהקת. ואולם, יותר מעמדתו הנורמטיבית על רוחב ההפעלה או המבחן המתאים לביקורת שיפוטית חוקתית, מעניינת עמדתו על השפעת הביקורת השיפוטית על המחוקק. לשיטת ת'ייר, הביקורת השיפוטית מסיחה את דעת המחוקקים מהשאלות "מה נכון" ו"מה צודק", לשאלת החוקתיות של החקיקה. הווה אומר, מה החוקה מאפשרת למחוקק לבצע ומה היא אינה מאפשרת. יתרה מכך, גם כאשר המחוקק מפעיל שיקול דעת חוקתי, הוא חש במידה נמוכה למדי של אחריות, משום הידיעה שאם הוא, המחוקק, טועה, יש בתי משפט ש"יתקנו אותו". ברוח זו, ת'ייר קרא "להשיב את האחריות הביתה", למקום שאליו היא שייכת.[3] מעט יותר ממאה שנים לאחר מכן הטיעון הת'ייריאני הומשג על ידי מארק טאשנט, בין המתנגדים הנחרצים והבולטים לביקורת שיפוטית כיום, כשאלות של "אחריות חוקתית" ו"רגישות חוקתית".[4]
התפיסה הת'ייריאנית, המבקשת להשיב אחריות חוקתית ורגישות חוקתית, ולעודד חשיבה בקרב מחוקקים, אינה חייבת להתקיים בחלל השולל ביקורת שיפוטית או תוחם אותה להקשרים צרים ביותר. לשיטתי, תפיסה דיאלוגית מאפשרת להציע פתרון לבעיות החשובות שת'ייר וטאשנט זיהו והמשיגו. בתפיסה של דיאלוג חוקתי מהותי, האחריות החוקתית אינה מצויה רק בידי בית המשפט ואינה מצויה רק בידי המחוקק. אין מדובר במאבק מיהו המוסד בעל זכות המילה האחרונה. חלף זאת, מדובר בתהליך מתמשך וטבעי של עיצוב חוקתי. סוגיה יכולה לחזור, שוב ושוב, הן לזירה הפוליטית והן לזירה השיפוטית. ייתכן כי הטיפול שהיא תקבל יהיה שונה, עם שינויי הזמן, אשר בתורם מובילים לשינוי בעמדות ובנפשות הפועלות בכל מוסד. כאשר הסוגיה תשוב למחוקק ויתאפשר לו לחוקק תגובה חקיקתית,[5] עליו לקחת אחריות חוקתית ולנהוג ברגישות חוקתית. על המחוקק לשקול שיקולים חוקתיים, ועליו לאזן אותם באופן הטוב ביותר שהוא סובר לנכון.
לקריאה נוספת:
נחשוב, להמחשה, על סוגיית הגיוס של בחורי ישיבות, ששבה שוב ושוב לסדר היום הציבורי, המשפטי והפוליטי. ההסדר עוצב בתרומת המחוקק ובית המשפט גם יחד.[6] המחוקק מכיר בחשיבות של פסיקת בית המשפט, המציבה גבולות חוקתיים. בית המשפט מכבד את המדיניות שהמחוקק קבע ואת ההנמקה שביסודה. כל מוסד פועל מכוח תפקידו החוקתי והחוקי, תוך הותרת יכולת תגובה למוסד האחר. יתרה מכך, תהליך העיצוב כלל לא הסתיים. מדי פעם בפעם, המציאות החוקתית והעובדתית המשתנה מאתגרות אותו. הלך הרוח הציבורי בנושא ממשיך להשתנות. העובדות החברתיות משתנות. אלו משפיעים על העיצוב שלו, ומראים לנו עד כמה עיצוב חוקתי דיאלוגי, שבו הסדרים חקיקתיים שונים מתפתחים, והאופן שבו הם מוכפפים לחוקי היסוד משתנה גם הוא.
לעיתים קמה התנגדות להפקדת שיקולים חוקתיים בידי המחוקק. המתנגדים נוטים להצביע על מקרים שבהם נדמה כי המחוקק התפרק מכל מידה של שיקול דעת חוקתי וחוקק את החוק לצרכים פוליטיים בלבד. מקרים אלה אכן מתרחשים, ואף באופן תדיר יותר ממה שהיינו רוצים או מוכנים להסכין עימו. אך מקרים אלו עודם מהווים את החריג בתפיסה של מחוקק ת'ייריאני בן-ימינו. מחוקק שמפגין מחשבה עצמאית חוקתית וחקיקתית, ששוקל זכויות אדם באופן שקול (גם אם שונה מזה שאנו היינו שוקלים במקרה הקונקרטי) למול אינטרסים חשובים אחרים, שמבין את החשיבות של תהליך חוקתי גם כשלמולו עומדים שיקולים פוליטיים קצרי טווח, הוא מחוקק ראוי. ניתן לחשוב על כך במשקפיים של לגיטימציה ("כשרור") ספציפית למול לגיטימציה ביזורית,[7] המשויכת לרוב דווקא לשיח השיפוטי: אמנם נחלוק על אופן הפעלת הסמכות החקיקתית באשר לחוק ספציפי, אך נדע כי ככלל, אנו יכולים להניח את יהבנו במחוקק. לסוגיה זו משקל רב במציאות בה רק כרבע מהאוכלוסייה נותנת אמון בכנסת.[8]
סעדים חוקתיים והפרדת רשויות
בהינתן רקע עיוני זה, כיצד סעדים חוקתיים שונים מנפצים את התפיסה המסורתית של הפרדת הרשויות, ומקדמים תפיסה שבה המחוקק נדרש לנקוט באחריות חוקתית ורגישות חוקתית? הסעד שמשתלב, יותר מכל, עם תפיסת הפרדת הרשויות הוא הבטלות הקלאסית. המחוקק מחוקק, בית המשפט עורך ביקורת שיפוטית, ואם מצא כי יש בחוק פגם חוקתי, מורה על בטלותו. סעד זה אינו "ממתין" למחוקק, ואינו יוצר כל תלות בין המוסדות. המחוקק חופשי להגיב ובאותה מידה חופשי לא להגיב. הוא אינו מתדפק על דלתו של בית המשפט ומבקש אורכה. בית המשפט מצידו אינו בוחן היכן עומד המפעל החקיקתי ביחס להוראה שנתקפה. כל מוסד נשאר בד' אמותיו. אך במציאות הישראלית הבטלות המוחלטת – במסגרתה בית המשפט מורה על בטלות מיידית ומלאה של הוראת החוק שנתקפה – היא-היא החריג, לא הכלל. רק בארבעה מקרים שבהם הורה בית המשפט על בטלות חקיקה ראשית, הוא נקט בבטלות מוחלטת.[9] על כן, האופן שבו הסעדים החוקתיים השונים פורצים (לפי תפיסה אחת) או מגשימים (לפי התפיסה האחרת) את עקרון הפרדת הרשויות אינו שאלה תיאורטית גרידא, אלא שאלה פרקטית במציאות החוקתית בישראל.
הדיון שלהלן יתמקד בשלושה סעדים: סעדים פרשניים, השעיית בטלות וליווי. עת הוא נוקט במי מהם, בית המשפט חורג מהמודל הקלאסי של הפרדת הרשויות ומגשים מודל שונה ודיאלוגי של העיקרון (הגם שבמידה משתנה).
1. סעדים פרשניים
לעתים בית המשפט מעוניין להימנע מבטלות של חוק, משורה של טעמים. לעתים אלו טעמים לבר-משפטיים, כדוגמת טעמים בין-מוסדיים שעניינם מניעת תגובה פוליטית קשה או טעמים שבאמון הציבור ששעונים על חשש מתגובה ציבורית. במקרים אחרים מדובר בטעמים משפטיים טהורים, שעניינם הסתמכות, או שמא מדובר בחוק מיטיב או מטעמי הרמוניה חקיקתית למשל. במצבים מעין אלה, בית המשפט יכול, במקום להורות על הפגם החוקתי ועל בטלות ההוראה, לנקוט בסעד פרשני. אין עסקינן בהקשר זה בשינוי פרשני שבו החוק נותר בתוקפו אך תוכנו משתנה באופן כלשהו,[10] אלא על מצב בו בית המשפט מצהיר על פגם חוקתי בהוראת החוק, אך בוחר, לאחר ההכרזה על הפגם החוקתי, בסעד המפרש את הוראת החוק באופן שאי-החוקתיות תוסר. דוגמאות בולטות הן מחיקת הגדרת הורים מיועדים מחוק הפונדקאות[11] באופן המרחיב את תחולת החוק ומאפשר להורים מיועדים רבים יותר ליהנות מתחולת החוק, בהתאם להחלטת בית המשפט בעניין ארד-פנקס;[12] ההצעה למחוק את התיבה "או אזור הנמצא בשליטתה" מחוק החרם[13] ובמידה רבה "להוציא את כל העוקץ" מהחוק, כפי שהוצע בדעת יחיד בעניין אבנרי;[14] או לקרוא את היישובים מזרעה, סמיע ובית ג'אן לתוך התוספת לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] כפי שנעשה בדעת הרוב בעניין נסר.[15]
סעד זה אכן פורץ את גבולות הפרדת הרשויות. נטען, ויש בכך ממש, כי בית המשפט הופך ל"מחוקק-על". בקריאה לתוך החוק בית המשפט הוא שמורה מה בדיוק לקרוא והיכן. במקרה של הפרדה פרטנית (הווה אומר, הפרדה "כירורגית" של מילים מסוימות מלשון החוק חלף בטלות של סעיף או תת-סעיף בשלמותו) בית המשפט הוא שמחליט איזה רכיבים בחוק למחוק והיכן בדיוק. מידת שיקול הדעת השיפוטי-הפרשני היא ניכרת. יתרה מכך, בית המשפט אף משנה את הסטטוס קוו באמצעות הסעד הפרשני, והופך את הדין החדש לקשה יותר לשינוי.[16] החלטות שיפוטיות נוטות להתאפיין ביציבות, והמחוקק לא פעם עומד בפני קושי לשנותן,[17] בין אם מטעמים פנים-פוליטיים ובין אם מטעמים חוץ-פוליטיים.[18]
עם זאת, כל עוד בית המשפט פוסל על בסיס היעדר מידתיות ולא על בסיס תכלית שאינה ראויה, המחוקק יכול להגיב. כך ביחס לכל אחד מהסעדים שבית המשפט מבכר. כך למשל במקרה של בג"ץ נסר,[19] המחוקק אינו יכול לקבוע שהפליה שרירותית של יישובים יהודיים על פני יישובים ערביים היא חוקתית. עם זאת, הוא יכול לבטל בחקיקה חדשה את התוספת ובמקומה לקבוע קריטריונים אחידים כפי שראוי בעיניו. וכך עשה.
במלים אחרות, בית המשפט משנה את הסטטוס קוו ומשאיר אצלו – ולו לזמן מועט – את תפקיד בית המשפט והמחוקק גם יחד. לצד זאת, המבנה הדיאלוגי מאפשר למחוקק להחזיר לעצמו את המושכות ולבצע את תפקידו החוקתי, אם רק ירצה.
2. השעיית בטלות
סעד השעיית בטלות הפך מסעד חריג לשגרתי. [20] גם פה, משורה של טעמים, של כבוד בין-מוסדי, דיאלוג חוקתי, הסתמכות, הרמוניה חקיקתית וכיוצא באלה, בית המשפט קובע כי בהסדר חקיקתי יש פגם חוקתי. עם זאת, ההכרזה אינה בת תוקף למשך תקופה בת מספר חודשים (הנוטה להתארך לרוב).[21] בתקופת הביניים הכנסת יכולה לחוקק הסדר חדש. רק אם הכנסת לא תחוקק, או אז ההכרזה תיכנס לתוקף.[22]
מעצם מבנה הסעד, הוא בעל ערך דיאלוגי ניכר, והוא מעניק לגיטימציה רבה לפסיקה מעצם ההזמנה למחוקק לקבוע הסדר שונה תחת זה שקבע בית המשפט. עם זאת, אין להתעלם מכך – מאותה נקודת מבט של הפרדת הרשויות – שגלומה בסעד מידה מסוימת של כפייה על המחוקק. ככל שהמחוקק אינו מעוניין להשלים עם פסק הדין והשלכותיו, עליו לחוקק. ובמסגרת זו, בית המשפט תוחם את המסגרת החוקתית שבתוכה על המחוקק לחוקק, ממסגר את תוכן החוק שעל המחוקק לחוקק ואף קוצב למחוקק מסגרת זמן (הגם שהמציאות מעידה שהאחרונה גמישה לחלוטין).[23] בד בבד, המשמעות של הסעד היא שהמחוקק נאלץ לחזור "לשולחן השרטוטים".[24] בית המשפט לא דורש מהמחוקק לחוקק הוראה ספציפית, אלא לקחת אחריות דמוקרטית ולמלא את התפקיד החוקתי שלו.
3. ליווי
למדינה יש מחויבות חוקית לביצוע פעולות שונות לטובת אזרחיה. למגן ילדים בעוטף עזה, או לבנות כיתות לימוד בבתי ספר יסודיים במזרח ירושלים, למשל. לעיתים המדינה אינה מבצעת מחויבות זו, ועותרים פונים לבית המשפט בעתירה בנושא. היה ובית המשפט מצא שאותה מחויבות אכן קיימת במקרה פלוני, עומדות בפניו שתי חלופות מרכזיות: האחת היא לתת פסק דין עקרוני שמצהיר על מחויבות זו. פסק דין כזה הוא בעל ערך חינוכי ואקספרסיבי, ודאי, אך במידה רבה הוא מותיר את העותרים בפני אותה שוקת שבורה, שכן כבר במעמד העתירה ניכר היה שמדובר במחויבות שלא מקוימת. חלופה שנייה היא ללוות את ההליך, פרקטיקה הידועה כ"שמרטפות". כך במשך שלושה חודשים או שנתיים או עשור. בית המשפט דיון אחר דיון, שב ושואל את המדינה: מה עשיתם? כמה בניתם? מה ההוצאה התקציבית שהוקצתה לשם כך השנה? מה אתם מתכננים לבנות שנה הבאה?[25] תפיסה זו של ליווי יכולה לחול גם על חקיקה, כאשר למדינה יש מחויבות מסוימת לחוקק בנושא מסוים, כדוגמת ניתוק חקיקה מהכרזת מצב חירום (חקיקה ראשית) או התקנת תקנות למימוש חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח–1998.[26]
קשה לחלוק על כך שסעד זה זה פורץ את גבולות הפרדת הרשויות הקלאסית. שמרטפות, בין על חקיקה ובין על ביצוע, לא נכנסת תחת ההגדרה הקונבנציונלית של ביקורת שיפוטית, ולרשות המבצעת או לוועדות הכנסת בתאוריה הקלאסית אין כל צורך לתת דיווח חוזר ונשנה לבית המשפט. תפקיד בית המשפט הוא לפסוק, לא לאכוף את החלטותיו. ניתן להעלות גם טענות רבות על היכולת המוסדית של בית המשפט כלל לבצע הליך זה. הוא הרי נעדר יכולת לראות את "התמונה הגדולה" ולהבין לעומק את המשמעויות של החלוקה התקציבית שבה הוא מתערב או המשאבים הפוליטיים שנדרשים לשם מילוי מחויבות זו.
היות הפסיקה ממוקדת בביצוע חלף הצהרות מאפשרת למזער תגובת נגד ציבורית ופוליטית. אך חשוב מכך, סעד זה, אף על פי שהוא מעלה קשיים לא מבוטלים,[27] תובע מהרשויות הפוליטיות לקחת אחריות. בית המשפט קובע עיקרון רחב, המחייב את הרשויות הפוליטיות למלא את התפקיד החוקתי שלהן, אך מותיר לרשויות את הבחירה כיצד לעשות זאת, ולהחליט כיצד למלא את המחויבות שלרוב הן לקחו על עצמן. הוא תובע מהן לראות ולזהות את הזכויות והאינטרסים שעל הפרק ולהגשים אותן, כפי שהן חושבות לנכון.
לקראת מחויבות חוקתית ואחריות חוקתית?
הסעדים שהוצגו כאן, אשר מהווים פרקטיקות נפוצות במשפט החוקתי הישראלי, אינם מתיישבים עם גישה קלאסית של הפרדת רשויות, שבה תפקיד הרשויות מובחן ונפרד.[28] אך סעדים אלה מאפשרים להגשים תפיסה דיאלוגית של הפרדת רשויות, שנשענת על היזון חוזר, נמשך ודיאלקטי בין בית המשפט לרשויות הפוליטיות. הם ממזערים את ההתערבות השיפוטית בתוצר הסופי, מאפשרים לרשויות הפוליטיות לקבל החלטות חוקתיות ואף מעודדים אותן לעשות כן. בעולם שבו אנחנו רוצים לעודד את המחויבות החוקתית של מחוקקים, ולהטמיע נורמות שבהן מחוקקים הופכים להיות שחקן חוקתי לכל דבר ועניין, אבל לא להתפרק מהסמכות לערוך ביקורת שיפוטית, סעדים חוקתיים יכולים להיות כלי רב מעלות על מנת לקדם תפיסה זו.
יתרה מכך, בנקודה זו ברור, שהפרדת רשויות במובן שמונטסקייה תיאר אותה בשנת 1748 כבר אינה רלוונטית.[29] גורמים רבים כבר הובילו לפריצת גבולותיו של עקרון הפרדת הרשויות הקלאסי. על כן יש היגיון באימוץ פרספקטיבה פרגמטית, ולעבור לשאול כיצד הבחירה בסעדים חוקתיים שונים יכולה לקדם את הפרדת הרשויות המודרנית ולבטא אחריות חוקתית ומחויבות חוקתית של מחוקקים.
ולסיום, מילת אזהרה. אל לנו לשכוח שלסעדים הללו, שמיועדים להקנות לגיטימציה לתהליך החוקתי של שקילת זכויות ואינטרסים, ומצמצמים חיכוכים ציבוריים ובין-מוסדיים, עשוי להיות מחיר. סעדים מרוככים, שנמנעים מהכרזות נחרצות, חזקות וכופות לא פעם פוגעים בעותרות ובעותרים שהתדפקו על דלתות בית המשפט, הוכיחו את טענתם, ובכל זאת עוזבים אותו בידיים ריקות. יש מקרים רבים נעדרי עותרים קונקרטיים, שבהם סעדים אלה יכולים לבוא לידי ביטוי במלוא הדרם, תוך הדגשת מקומו של המחוקק באותו תהליך חוקתי.[30] תהליך בחירת הסעדים החוקתיים נדרש להיות תהליך חכם ומושכל, אשר מודע היטב להיבטים המוסדיים שעל הפרק ולהשלכותיהם, מחד גיסא, ולהשלכות על זכויות של פרטים שעשויים לשלם את מחיר הדיאלוג החוקתי, מאידך גיסא.
בל יוסף היא חוקרת בתחום המשפט הציבורי, ראשת תכנית המחקר "כללי המשחק הדמוקרטי" בתכלית – המכון למדיניות ישראלית ומרצה מן החוץ באוניברסיטת תל-אביב. אני מבקשת להודות לאלעד גיל ולשני שניצר על ההערות המעולות ומועילות. פוסט זה מבוסס על הרצאה שניתנה במושב "עקרון הפרדת רשויות בעולם משתנה" בכנס ICON-S ישראל שאירע ביום 12.6.2022 במרכז האקדמי למשפט ולעסקים ברמת גן. אני מודה גם למשתתפות ולמשתתפים במושב על תובנות חשובות שעלו כתוצאה מהדיון.
ציטוט מוצע: בל יוסף "סעדים חוקתיים והפרדיגמה המודרנית של הפרדת רשויות" ICON-S-IL Blog (31.7.2022).
[1] לצפייה במושב, ראו ערוץ חוק ומשפט "מושב בנושא: עיקרון הפרדת הרשויות בעולם משתנה | הכנס השנתי השביעי של ICON-S ישראל" יוטיוב (30.6.2022).
[2] James Bradley Thayer, The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law (1893).
[3] שם, בעמ' 30.
[4] Mark Tushnet, Policy Distortion and Democratic Debilitation: Comparative Illumination of the Countermajoritarian Difficulty, 94 Mich. L. Rev. 245 (1995).
[5] בשל מנגנון פסקת ההגבלה. ראו Kent Roach, The Supreme Court on Trial: Judicial Activism or Democratic Dialogue 177 (rev. ed. 2016); בל יוסף "הדיאלוג החוקתי בישראל: שתי נקודות מבט" משפט ועסקים כב 327, 343 (2019).
[6] ראו, למשל, בג"ץ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל, פ"ד סא(1) 619 (2006); בג"ץ 6298/07 רסלר נ' כנסת ישראל, פ"ד סה(3) 1 (2012); בג"ץ 1877/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (נבו 12.9.2017); חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם, התשס"ב–2002; חוק שירות ביטחון (תיקון מס' 19), התשע"ד–2014, ס"ח 2441; חוק שירות ביטחון (תיקון מס' 21), התשע"ו–2015, ס"ח 2512.
[7] Or Bassok & Yoav Dotan, Solving the Countermajoritarian Difficulty? 11 Int'l J. Const. L. 13, 18–19 (2013).
[8] תמר הרמן ואח' מדד הדמוקרטיה הישראלית 2021 72 (2022)
[9] בג"ץ 1030/99 אורון נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד נו(3) 640 (2002); בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר, פ"ד סג(2) 545 (2009); בש"פ 8823/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד סג(3) 500 (2010); בג"ץ 1308/17 עיריית סלואד נ' הכנסת (נבו 9.6.2020).
[10] כפי שנקבע בבג"ץ 212/03 חרות התנועה הלאומית נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז(1) 750 (2003) או בבג"ץ 5555/18 חסון נ' כנסת ישראל (נבו 8.7.2021).
[11] חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו–1996.
[12] בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996 (נבו 27.2.2020).
[13] חוק למניעת פגיעה במדינת ישראל באמצעות חרם, התשע"א–2011.
[14] בג"ץ 5239/11 אבנרי נ' הכנסת (נבו 15.4.2015).
[15] בג"ץ 8300/02 נסר נ' ממשלת ישראל (נבו 22.5.2012).
[16] F.L. Morton, Dialogue or Monologue?, Pol’y Options, Apr. 1999, at 23.
[17] Barry Friedman, The Importance of Being Positive: The Nature and Function of Judicial Review, 72 U. Cin. L. Rev. 1257, 1293–1294 (2004).
[18] Morton, עיל ה"ש 16.
[19] לעיל ה"ש 15.
[20] ראו בבג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367 (1997) את התפיסה כמדובר בסעד חריג שיינתן רק במקרים המצדיקים זאת.
[21] Bell E. Yosef, Constitutional Dialogue under Pressure: Constitutional Remedies in Israel as a Test Case, Am. J. Comp. L. (forthcoming).
[22] להרחבה אודות יישום הסעד במשפט הישראלי ראו יוסף, לעיל ה"ש 5, בעמ' 388–391. להרחבה במישור ההשוואתי, ראו Robert Leckey, Bills of Rights in the Common Law (2015).
[23] Yosef, Constitutional Dialogue under Pressure, לעיל ה"ש 21.
[24] Kent Roach, Sharpening the Dialogue Debate: The Next Decade of Scholarship, 45 Osgoode Hall L.J. 169, 177 (2007).
[25] ראו את החלטות הביניים בבג"ץ 8397/06 אדוארדו נ' שר הביטחון, פ"ד סב(2) 198 (2007) ובבג"ץ 5373/08 אבו לבדה נ' שרת החינוך (נבו 6.2.2011).
[26] בג"ץ 5833/08 עמותת נגישות ישראל נ' שר התחבורה (טרם נפסק).
[27] להרחבה אודות הקשיים ראו יגאל מרזל "השעיית הכרזת הבטלות" משפט וממשל ט 39 (2005).
[28] בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד סא(1) 1, פס' 26–27 לפסק הדין של המשנה לנשיא (בדימ') חשין (2006).
[29] שם, בפס' 26 לפסק הדין של המשנה לנשיא (בדימ') חשין.
[30] ראו, למשל, את הסוגיות של גיוס בחורי ישיבות (לעיל ה"ש 6) או של פשרת האוזר (בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת (נבו 23.5.2021)), שהובילו לפסיקה הנשענת על סעדים אלה, ללא נפגעים קונקרטיים.
Comentarios